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SP潜规则下的北京艳照门量刑引争议

发布时间:2021-01-22 10:33:49 阅读: 来源:软门帘厂家

此案曾以“全国最大手机贩黄案”之名见诸报端,而今民间称之为“北京艳照门”。2007年5月,北京一家手机增值服务公司的数名员工,涉嫌利用手机网页传播黄色信息被警方带走。随后的调查发现,此前4个月内,该公司用以传播的28张艳照,统计点击量为25.3万次。

点击量之争

今年2月,北京西城区检察院提起公诉,指控该公司4人共同犯有非法传播淫秽物品牟利罪,并提出“被点击数达25万以上的……处十年有期徒刑或者无期徒刑”的相关司法解释。

因起诉阶段正值香港艳照门事件如火如荼,几位涉案年轻人的命运受到了社会关注。一些舆论担心,在这个当口,他们是否会成为杀一儆百的典型?

2月28日,此案在北京市西城区法院一审开庭。

28张涉案艳照(注:普通淫秽照片,非香港艳照门照片)被错落地打印在一张A4纸上。北京轻点万维电信技术有限公司(下称轻点公司)四名员工站在被告席上。四位被告人平均年龄28岁。

点击量成为控辩双方质证焦点。

检方指控,上述4人通过手机WAP业务传播淫秽图片,4个月内点击量25.3万,涉嫌传播淫秽物品牟利罪。

无独有偶,这些年轻被告人的命运,也跟一个“年轻”的司法解释条款休戚相关。

2004年,点击量概念第一次进入司法解释,点击量被认为能有效量化淫秽物品传播范围和社会危害。

据本报记者了解,警方收缴的轻点公司服务器中,存有28张涉案艳照的访问日志统计。经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定,点击量共25.3万。

这是检方提起指控的重要依据。

本报记者获悉,此案两次退补公安侦查均与点击量统计有关。一位接近检方的办案人士回顾,检方一度试图核准用户实际点击量,要求鉴定部门再次鉴定。

对此,北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心回函称,“该点击数量即为以上28张图片的实际点击次数”,“在无新鉴定材料的情况下无法区分盈利与非盈利部分”。

在庭审中,四名被告人及其各自委托律师当庭质疑点击量统计,申请重新鉴定。

在一份《关于WAP案点击量的辨析说明》中,轻点公司将这一数字拆解,“行业潜规则等原因的存在,25万点击量并非用户实际点击数,存在误差。”被告人律师之一张士忠表示。“辨析说明”承认,轻点公司存在超过10%大量的自点击行为,即自己公司出钱点击自己公司的业务——这部分应该首先扣除。

原轻点公司技术总监李军武解释,这是行内的潜规则。削尖脑袋增加点击量的目的在于,运营商联通公司规定,内容提供商后10位实行末位淘汰,而人气旺业务量大排名靠前的公司,将得到联通公司诸多优惠政策。

另有多位业内人士介绍,自点击行为在行业内由来已久,屡禁不止的另一原因是,公司不赔反赚。“比如,在外地花40元就可以买到100元的电话卡,消费后联通与该公司三七分成的话,公司还可以赚30元。”

李军武进一步解释,在WAP业务的交易、统计中,页面点击量是基本单位,一个页面被点击一次,显示在服务器上,就是其中的所有图片均被点击一次。

按照他的说法,一般来说,服务器中图片点击数量,数倍于用户实际点击次数。

此外,综合手机无线上网存在网络不稳、重复点击、部门维护点击等因素,轻点公司方面对实际点击量的最终计算是3.37万。如果法庭采信这一计算结果,被告人的刑期将减轻为3年以下。

一位来自司法解释的起草部门、最高人民法院研究室的法官曾撰文称,“虚增的、不正常的数量从被点击总数中减去。”

据另一位当事人律师许万琳介绍,检方对辩方提供的“辨析说明”的态度是,“这是一种分析,而不是证据”。

对此,北京大学法学院教授陈兴良认为,如确有证据证明实际点击的确切数量,法官应该严格按照相关法条作出判决。

但在北京邮电大学网络法律研究中心主任、研究员刘德良看来,本案中,不仅点击量统计误差本身不可避免,而且重复点击和雇用点击花样翻新,实际点击量无从考究,以此作为量刑标准有失公平。

替罪羊?

重刑指控下,“牺牲品”、“替罪羊”字样在网络上出现。一些公众不解的是:为何公司未被列为被告?

当事者家属的质疑更重。“罪行的蛋糕都切给了4个人,公司难道没有责任?”一位家属表示愤慨。

案发后轻点公司仅被吊销执照。但此番受审4人中,职位最高者为轻点公司WAP部门主管罗刚。除此,并没有公司高层站在被告席上。

“这意味着案件以自然人犯罪被起诉,而没有提起单位犯罪。”辩护律师之一王仲伟把这称为“检察院的严重遗漏”。

5位辩护律师全部认为,本案指控个人犯罪并不准确。他们的依据基本相同:上传图片需要公司多部门协同才能完成,并且,牟利者显然并非个人。

辩方律师几乎共同认为,传播图片者的行为是职务行为,牟利者应为轻点公司,该公司有利益分成关系的联通公司也是一个获利者,应承担监管责任。

事实上,案发时该公司曾有10人被刑拘,但最后被指控者只有4人。有律师分析,之所以检方未提起单位犯罪,估计考虑到牵涉面太广。也有律师猜测,未提起单位犯罪很可能是因为“案件新颖,办案人水平有限”。

据《法制日报》报道,检方对此的回应是,“法律并没有规定构成非法传播淫秽物品牟利罪,必须以为自己牟利为前提。”

刘德良研究员倾向于认定这是一起单位犯罪。“职务行为,单位犯罪。即使判刑,个人也应该归到单位犯罪的名下进行审判。以单位犯罪论,对个人的名誉和刑期等都将有所不同。”

对于上述说法,原轻点公司法定代表人孙志忠对本报记者称,事发前轻点公司并无高层知晓上传艳照事件,“虽然跟公司业务相关,但不一定是公司行为”。

区别于借色情网站牟利被判刑者,不少WAP业内人士私下说罗刚等四人此番受审,为行业的现状付出了代价。“WAP业务或多或少都曾沾‘色’,被判公司犯罪的寥寥无几。行业环境如此。”一位不愿透露姓名的资深互联网人士称。

被告人家属期待一个客观公正的审判,但目前尚未有重新鉴定点击量的消息传出。

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